第二十九章 如何制定法律-《论法的精神》


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    去对方家中传唤对方,在现在是可行的,但在过去的罗马并不可行[1668]。作为一种激烈的行为[1669],传唤要求对人身采取强制措施[1670]。过去不许去家中传唤当事人,和今天不能对民事债务纠纷获罪方的人身采取强制措施,是一个道理。

    家是所有公民的避难所,严禁在家中施以暴力,这是罗马法[1671]和我们法律的共同原则。

    第十一节对两种不同的法律加以对比的方法

    在法国,做伪证会被判处死刑,在英国则不会。这两种法律哪个更好,在不了解以下情况之前,是无法评判的:法国会对嫌疑犯予以审讯,但英国不会;法国不许被告方的证人上堂,如果某件事带有自辩性质,就算是真的,法庭通常也不会给被告陈述的机会;但英国既听原告方的证词,也听被告方的证词。法国这三项法律紧密相连,组成一个整体,英国这三项法律也是如此。英国法律严禁刑讯逼供,如此一来,想让犯人认罪悔过,难度极大,所以只能想方设法从各个角度搜集证据,可是没有死刑让证人有恃无恐。法国的法律比英国的多一个办法,可以随心所欲地威胁证人,不仅如此,威胁还是合理合法的。法国的法律只接受公诉人的证词[1672],这是唯一一份证词,它决定了被告的命运。但是英国的法庭既听取原告的证词,也听取被告的证词,审案的过程,从某种意义上讲,就是双方辩论的过程。所以伪证造成的损害不会太大,况且英国和法国不同,被告有机会对伪证予以驳斥。因此,想要判断这两个法律哪个更好、更加合理,单纯的对比还不够,必须站着眼于全局,进行整体对比。

    第十二节有时貌似相同的法律并不真的相同

    罗马法和希腊法对窝藏赃物罪和偷窃罪的处罚是一样的[1673],法国的法律也是如此。在这件事上,希腊的法律和罗马的法律做对了,可是法国的法律却做错了。无论你是谁,无论你用什么方法让人蒙受了损失,你都应该赔偿,这正是希腊和罗马要求窃贼支付罚金,也要求窝藏赃物的人支付罚金的理由。可是,按照法国的法律,窃贼是要判处死刑的,让窝藏赃物的人和窃贼接受一样的处罚,未免过于严苛,毕竟窝藏赃物的人大多并不知情,可窃贼却是故意为之。偷窃是犯罪,窝藏却只是提高证明罪行的难度。前者的行为属于主观故意的,后者的行为却是被动无意的。相比于窝藏赃物者,窃贼遇到的阻碍更多,处心积虑地和法律对抗的时间也更长。

    要说谁的眼光更长远,还得是法学家。他们认为和窃贼相比,更邪恶的是窝藏赃物者,因为他们是偷窃行为能够的长久隐藏的重要原因。如果只是罚款,考虑到要对失主进行赔偿,窝藏赃物者又大多有能力予以赔偿,他们的理论还有正确的可能,但是,如果要判处死刑,在量刑时,恐怕就得选择其他处罚原则了。

    第十三节法律不能背离立法的初衷,罗马法如何处理小偷儿

    偷窃行为在罗马分为现行偷窃和非现行偷窃,前者指的是小偷儿偷窃过程中被人赃并获,后者指的是一段时间之后才被撞破的偷窃行为。

    按照十二铜表法,现行偷窃者如果未成年,将受杖刑;如果已经成年,在杖刑之外,还要被贬为奴隶;非现行偷窃者需要支付罚金,金额是所盗财物的两倍。

    按照拜尔希安法不再对公民施以杖刑和贬为奴隶的处罚,现行偷窃犯需要支付所窃财物四倍的罚金,非现行偷窃犯和原来一样,只需支付所窃财物两倍的罚金。

    这些法律居然认为这两种偷窃性质各异,并由此划分出两种处罚方式,这实在让人感到费解。不管有没有当场抓到,它们的具体动作是一致的,从本质上讲都是盗窃财物,有什么不同?若我所料不错,在处罚盗窃犯方面,罗马法的所有观点恐怕都是从斯巴达的法律中借鉴来的。为了让公民更机敏、灵活、有心机,莱库古要求磨炼儿童的偷窃技巧,孩子若被抓了现行,将被重重责罚,受到鞭打。希腊人和罗马人之所以会对现行偷窃和非现行偷窃区别对待,原因就在这里[1674]。

    如果犯了偷窃罪的人是奴隶,罗马人会将其从塔贝亚悬崖推下去。莱库古的法律关于窃贼的规定和奴隶没有丝毫关系,所以罗马人对奴隶采取另一种处罚方式,其实正是在遵循斯巴达人的法律原则。

    罗马的裁判官会命人随意杖责被抓到的未成年窃贼,斯巴达人也是这么做的。这些行为方式有着悠久的历史,斯巴达人这么做遵循的是克里特人的风俗。柏拉图以“既然可以承受个人对战的痛苦,私下偷窃的痛苦又有什么不能承受的”这句话来证明他的观点:战争是克里特人制定此项法律的原因。

    由于公民法以社会为对象,所以它的基础是政治法。所以如果一个国家准备启用另一个国家的公民法时,必须先看看那个国家和它是否具有相同的法律体系和政治法。

    为什么克里特人关于盗窃罪的法律条文,在斯巴达就像在克里特一般适应良好,因为斯巴达人移植过去的不仅仅是这项法律,还有克里特人的政治法和法律体系。但是罗马与斯巴达的法律体系是不一样的,所以在被移植过去之后,这条法律与罗马人其他公民法的条文很难建立联系。

    第十四节法律和立法时的环境不可分割

    雅典有这样一条法律:当雅典被围,城内所有帮不上忙的人都要被处死[1675]。这条政治法非常卑鄙,催生它的那条万民法一样卑鄙。如果希腊的某座城市陷落,那么这座城市里的居民作为公民的自由就将被剥夺,他们会变成奴隶并遭到贩卖,如此一来,陷落的城市就彻底被毁了,人们为什么要殊死反抗,为什么会做出没有天良之事?原因就在这里。另外,有时这也是此类残忍法律出现的原因。

    按照罗马法[1676],如果医生出现过失或者无能为力的情况,将会受到惩罚,按照地位高低,或被流放,或被处死。但法国的法律不是如此,这很正常,毕竟罗马法和法国法律是在不同的情况下编制的。在罗马,任何人都能成为医生,鱼目混珠的情况非常严重,可是我们这里的医生都是经过学习,拿到了行医资格的。因此,医生在人们眼中,就是医术高超之人。

    第十五节有时法律需要自己调节

    按照十二铜表法,杀了在夜晚行窃的人,无须承担责任;杀了在白天行窃的人,如果他反抗的话,也无须承担责任。不过,这条法律还有一个规定:在他杀掉小偷儿的过程中,必须向民众大声呼喊[1677]。呼喊可以证明杀掉窃贼者并未犯法,有机会让法官和证人在他行动时到达现场,所以,那些将执法权交给公民的法律应该一直坚守这一条。只有让民众知道发生了什么事,知道他杀掉窃贼时的详细情况,才能让当时的一切,比如神情、面色、情绪、沉默或者每句话,成为证据,以判定这位杀掉窃贼的人是否有罪。这种法令会对公民的安全和自由造成威胁,怎么能背着民众去做?

    第十六节立法时要注意什么

    多少关注一下立法模式,是每个有足够的才华为本国或别国立法的人应该做的事。

    法律用词要简洁。短小精悍的十二铜表法连孩童都能背诵[1678],自然是其中的佼佼者。查士丁尼的《新法辑览》之所以遭到删减[1679],就是因为太长了。

    法律用词要浅显直白,旁敲侧击永远比不上开门见山。在东罗马帝国,法律界没有王者,君主们说起话如文豪一般。辞藻华丽的法律,只会被人们当成一本夸张的书。

    法律用词要精准到不会让任何人产生误解的程度。枢机主教黎塞留允许人们在国王面前控告大臣[1680],但若说的只是鸡毛蒜皮的小事,那么控告者将受到惩罚。一件事是不是大事是很难界定的,甲眼中的大事,在乙眼中或许根本不值一提,所以,人们就不会积极地指控他了。

    按照霍诺尤斯法,如果有人买卖已获得自由的奴隶,让其重新变成农奴,或者让他感到不安,将被处死[1681]。一个人安心与否完全是他自己的感受,所以这类模糊不清的词也不应该用。
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